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Telecomunicaciones: la captura del regulador y el ministro en las sombras

Autor | Octavio CiaravinoFederico Bernal


Conflictos de Interes
Los autores no manifiestan conflictos de interés


Palabras Claves
AFSCA, AFTIC, intervención, Macri, Oscar Aguad, Kammerath, Henoch Aguiar, UIT, captura del regulador, recurso de alzada



04-01-2016 | El día 22 de diciembre, el macrismo a través de su ministro de Comunicaciones, Oscar Aguad, firmó un decreto de intervención a los dos entes encargados de regular y controlar los servicios de infraestructura de telecomunicaciones (AFTIC) y de servicios audiovisuales (AFSCA). Luego, por decreto del día 30 de diciembre, creó un nuevo ente de control de las telecomunicaciones y eliminó las clausulas anti monopólicas de la Ley de servicios de Comunicación Audiovisual. Dos elementos de gravedad se pueden distinguir en esta actitud de la administración macrista: primero, una ilegalidad patente al declarar una intervención a un ente autárquico sin causa suficiente. Segundo, la voluntad de retroceder en el camino de la regulación plural de los mercados, que coloca a la Argentina a contramano de todas las tendencias de regulación en los países desarrollados. La política neoliberal de elevar a un ministro por encima de las leyes, el Congreso y la voluntad popular, decidiendo y controlando unilateralmente qué se hace con las telecomunicaciones en un país, es propia de "naciones" de muy escaza institucionalidad y atraso regulatorio.


La "captura del regulador"
El fenómeno de la "Captura del regulador" es una situación en la cual el propio órgano de regulación de una determinada actividad existe pero esta "tomado por dentro" por uno o algunos de los grandes actores locales del mercado. Es decir, el funcionario a cargo del ente regulador actúa por encargo o cede fácilmente a las presiones de aquellas empresas a las que tiene que controlar. En telecomunicaciones este fenómeno es particularmente temido por los especialistas en regulación porque toma por asalto al organismo regulador, al tiempo que en apariencia funciona con independencia de estos. Tanto en EE.UU. como en Europa existe una permanente vigilancia política y técnica sobre el rol que en cada momento está cumpliendo el regulador para evitar este fenómeno. La manera de evitar esta captura ha sido -en la mayoría de los países desarrollados- dotar al ente regulador de estabilidad y pluralidad, para que en el seno de esa variedad de miradas sobre un mismo asunto sea mucho más difícil que una gran empresa pueda sujetar, presionar o sobornar a un funcionario.

Así y por ejemplo, en EE.UU. existe la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, en inglés) que se encarga de aplicar la ley de telecomunicaciones, la "Telecomunications Act", norma fundamental de telecomunicaciones originaria de 1934 y reformulada en 1996. Esta ley resulta señera porque incorpora dura y explícitamente limitaciones a la concentración monopólica en medios de comunicación. Por ejemplo, prohíbe que una misma empresa tenga diarios y canales de televisión en una misma ciudad y limita toda extensión monopólica en cualquier sub actividad. Otro caso interesante se vincula al cable y la TV satelital: todo tiene cupos y limites, y el operador que los supera está obligada a desinvertir.

La FCC es un órgano independiente, con presupuesto propio, conformado por 5 comisionados que nombra el presidente de los EE.UU. con acuerdo del Senado. Asimismo, tiene un tope de 3 representantes como máximo de un mismo partido político. Su duración es de 5 años y no pueden ser removidos si no es por iniciativa del Senado. En su mandato se superponen a las administraciones federales. Finalmente, cabe destacar que el presidente de EEUU puede elegir al presidente de la comisión de entre los miembros designados.

España es otro caso valioso por la cercanía cultural con la Argentina y porque allí actúan varias de las empresas que participan en nuestro mercado. La evolución de la regulación siguió un recorrido de descentralización y pluralidad en el país europeo. En la actualidad, cuenta con un mega-órgano de control y regulación: la "Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia" (CNMC) que resulta de la fusión de los distintos órganos de regulación sectoriales que existían hasta el año 2013. Esta Comisión es autónoma y está gobernada por un consejo y un directorio propuestos por el Senado. De manera similar funciona la OFCOM de Inglaterra y la ARCEP de Francia. Igual en México con su autoridad federada permanente de medios y tecnologías de la comunicación. Cada país tiene un formato de regulación, pero la irrefutable tendencia es a la pluralidad y a la autonomía relativa del ente de aplicación con respecto al Poder Ejecutivo, por un lado, y a la independencia de los grandes operadores del sector, por el otro.

¿Por qué intervenir si sólo se tiene que conducir? El "recurso de alzada"
La intervención resulta inaplicable porque no cumple con los requisitos previos que le dan sentido. La intervención administrativa tiene que estar fundada en una evidente incapacidad del ente autárquico para cumplir con su mandato y, por tanto, no es casualidad que existan diferencias de criterio o de signo político con la autoridad central. Las causales que se aducen en el decreto de intervención son atrasos en los expedientes o decisiones que no convienen a algún sujeto de la regulación, como alguna radio o la empresa del grupo Vila Manzano que no pudo acceder a una frecuencia para telefonía móvil.

Pues bien, todas esas demandas deben seguir primeramente el camino administrativo correspondiente para luego judicializarse o bien presentarse como causales de intervención. El camino correcto que deberían haber tomado estas demandas es el recurso de alzada. Es una institución nodal del derecho administrativo argentino que se aplica plenamente a entes descentralizados o autárquicos como AFSCA y ASFTIC. El recurso de alzada es una petición al superior jerárquico de un ente público, para que resuelva un conflicto entre un sujeto de una ley y su autoridad inmediata de aplicación. Este recurso vale para todas las áreas de la administración pública y está expresamente reconocido y avalado en el Decreto 1225/2010, reglamentario de la LSCA que dice así:

"Que en la autarquía, desaparece la relación de dependencia jerárquica con el órgano central, la que es reemplazada por el control administrativo, un control de tutela (Conf. Dictámenes 204:28; 239:26 y 115). Que el contralor de tutela sobre las entidades autárquicas, se encuentra reconocido por el artículo 94 y siguientes del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1759/72 T.O. 1991, mediante la figura del recurso de alzada, en cuanto establece que, contra los actos administrativos definitivos emanados del órgano superior de un ente autárquico, tal como es el caso de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL -AFSCA -, procede el recurso de alzada. Que el artículo 96 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1759/72 T.O. 1991, determina además que: "El ministro o secretario de la PRESIDENCIA DE LA NACION en cuya jurisdicción actúe el ente autárquico, será competente para resolver en definitiva el recurso de alzada".

La tutela administrativa, a que refiere la doctrina, se encarga de controlar que se cumplan los procedimientos administrativos generales, que incluyen el recurso de alzada, vía que no se ha agotado ya que nunca se utilizó.

El recurso de alzada es una instancia informada donde los actores interesados tienen que hacer públicos sus intereses. De allí deviene la "incomodidad" de las corporaciones por dar a conocer sus intenciones. Ellos prefieren las discretas gestiones de equipos de abogados en espacios alejados de luz pública. Por eso, ni un ente plural con participación de distintos sectores políticos como AFSCA y AFTIC ni un recurso de alzada les resultan agradables. Prefieren un despacho ministerial a puertas cerradas o algún lugar retirado para "acordar" con el ministro de turno.

En fin, la intervención es ilegal porque expone causales solo valorativas, no puntualiza cuales son las acciones reñidas con las leyes y lo peor es que menciona "versiones periodísticas" para justificar la acción: "Que diversas fuentes periodísticas han dado cuenta de que la empresa ARLINK SOCIEDAD ANÓNIMA habría planteado una medida cautelar contra Resolución AFTIC N° 155/2015, que no han sido debidamente publicadas por la referida autoridad, y cuyos alcances y consecuencias deben ser debidamente analizadas." (Dec. 236/2015, p.4). La denuncia de Nisman un poroto.

El caso de la AFTIC: avasallamiento legislativo y provincial
La intervención generaliza los argumentos para ambos organismos, siendo que cada organismo es diferente, y sobre todo se crearon en momentos diferentes. En un párrafo de la justificación, el decreto de intervención refiere que pasaron más de 4 años sin que se realicen las acciones encomendadas por la ley, pero el AFTIC solo tiene un año y medio de creación. En el caso de este último, la intervención genera un conflicto con el Poder Legislativo y con el orden federal. Este ente cuenta con un Consejo Federal integrado por representantes de todas las provincias, que a su vez colocan a un director en el directorio, lo mismo ocurre con la comisión bicameral del Congreso de la Nación, que envía tres representantes al directorio. En otras palabras, la intervención supone un claro conflicto de poderes con el legislativo porque separa de su función a tres miembros de ese cuerpo; supone, asimismo, una avasallamiento a las provincias, ya que separa de su accionar a los 24 secretarios o ministros de comunicación de los estados provinciales.

¿Que está en juego detrás de esta intervención fraudulenta?
El último decreto macrista trata de imponer un nuevo ente de control con representación parlamentaria, el ENCOM, que supuestamente reemplaza a los anteriores entes. El dato es que no se puede anular al AFSCA y a AFTIC sin al mismo tiempo anular las leyes de Servicios de Comunicación y Argentina Digital, ya que son dichas normas las que crearon los entes mencionados.

Tanto AFSCA como AFTIC tienen poder para decidir algunas medidas que pueden afectar y mucho a las grandes empresas oligopólicas de medios y de TICs. Lo peor que se les puede hacer a estas grandes empresas no son las multas, ni las declaraciones de servicio público. Lo peor para ellas es obligarlas a competir entre sí y con otros jugadores. La batería de regulaciones que tiene la AFTIC para generar la convergencia de tecnologías que permitiría romper posiciones dominantes constituye uno de los grandes temores de nuestras empresas locales que están dispuestas a todo con tal de no competir. Por ejemplo la convergencia de los soportes como fibra óptica, cable coaxil y satélites para ofrecer TV e Internet en forma indistinta, atenta directamente contra la conformación de la posición dominante de Multicanal en el cable. En igual sentido deben observarse las nuevas licencias de espectro radioeléctrico para telefonía móvil, las cuales representan un gran temor para las tres grandes que concentran ese mercado (Claro, Personal y Movistar). Ni hablar de las acciones tendientes a que el propio Estado sea un jugador efectivo en el mercado, como es el caso de la TDA, la Red federal de Fibra Óptica y Los Satélites.

Kammerath: el ministro de telecomunicaciones en las sombras
Muy lejos quedo el reconocido especialista y también ex secretario de comunicaciones de De La Rua, el abogado radical Henoch Aguiar que fue designado por Macri como vice presidente de ARSAT, por debajo de Rodrigo de Loredo, militante radical y yerno del Ministro Aguad. Aguiar es un especialista importante en regulación de las telecomunicaciones, docente y crítico de la ley de medios. Fue el redactor del Decreto 764/2000 de regulación de las TIC, que rigió el sector durante los gobiernos de Néstor Kirchner y de Cristina Fernández -reemplazado por la ley Argentina Digital en 2014- pero que conserva sus aspectos centrales: una regulación para la competencia, reconoce la existencia de operadores dominantes y trata de ponerles freno. Llama la atención que el máximo especialista en regulación de las telecomunicaciones que tiene la alianza Cambiemos, ocupe un lugar secundario. ¿Quién ocupa el lugar primario entonces? ¿Aguad?

El decreto de intervención menciona a algunos actores. Por lo pronto, los infra interventores son militantes políticos del PRO sin experiencia en telecomunicaciones. Entre ellos, destacamos al Ingeniero Frigerio. Pero hay un tapado, quien asesora, hace ya varios años en telecomunicaciones al PRO. Hablamos del ex secretario de telecomunicaciones del menemismo German Kammerath. Este multi procesado funcionario, ex intendente de la Ciudad de Córdoba, es el encargado de organizar el PRO en la provincia mediterránea. En efecto y según la Voz del Interior fue quien recomendó a Macri que colocara al abogado Aguad en el nuevo Ministerio de Comunicaciones. Por estos días Kammerath purga una condena de cárcel en suspenso y bajo fianza por una causa originada en sus días de Intendente. Parece que por la contratación fraudulenta de una empresa de conexión por radio UHF para los móviles municipales, contrató por decreto de necesidad y urgencia a la empresa Radioaviso, propiedad de su ex cuñado Marcos Álvarez. Kammerath fue inhabilitado de por vida para ejercer cargos en la función pública. Por esta razón y por el rechazo general a su acción pasada, es que no aparece en la primera línea del armado macrista para el sector telecomunicaciones, pero si aporta ideas: decretos de necesidad y urgencia para todo, secretismo y manejo hermético de las negociaciones con las empresas del sector, etc.

Conclusiones
La "captura del regulador" decretada por el macrismo implica un retroceso notable, no sólo para el sector sino para la salud democrática e institucional de la República Argentina. Es que elevar a un ministro por encima de las leyes, el Congreso y la voluntad popular, decidiendo y controlando unilateralmente qué se hace con las telecomunicaciones en el país, es una decisión propia de "naciones" de muy escaza institucionalidad y atraso regulatorio. Asimismo y contrariamente a como se presenta la administración neoliberal, esto es, como defensora del capitalismo, advertimos que justamente proceden al revés. Es que el macrismo no representa ningún "capitalismo serio". Por el contrario, lo que mueve sus hilos es la anarquía de mercado. Y los anarco-mercadistas si algo repudian es la libre competencia bajo un marco regulatorio que ante todo confiera justicia (igualdad de oportunidades) a los actores involucrados, sobre todo los más pequeños, siempre con el objetivo de que la seguridad jurídica sea un elemento bidireccional entre la ciudadanía y empresas prestadoras de servicios.

Finalmente, queremos agregar que la decisión de Macri aquí analizada afectará severamente la posición de la Argentina en las instancias internacionales especializadas en regulación de las telecomunicaciones, la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones), ente de las Naciones Unidas pertinente que viene impulsando desde hace 15 años el modelo plural y estable de regulación. Estaremos atentos a qué dice la UIT a propósito de nuestro caso.



Bibliografia
OFCOM, Inglaterra: http://www.ofcom.org.uk/

ARCEP, Francia http://www.arcep.fr/index.php?id=9

CMNC, España http://www.cnmc.es/es-es/cnmc/sobrelacnmc.aspx

FCC, EEUU
https://www.fcc.gov/about/overview

Kammerath, La Voz del Interior: http://www.lavoz.com.ar/politica/kammerath-fue-condenado-tres-anos-y-medio-de-prision-por-la-causa-radioaviso