ÁREAS de
INVESTIGACIÓN

Telecomunicaciones

| Artículos de opinión

Debate: el rol del Estado en el servicio de Telefonía Móvil (Primera parte)

Autor | Octavio Ciaravino


Conflictos de Interes
El autor no manifiesta conflictos de interés.


Palabras Claves
Telefonía móvil, servicio público, utilidad pública, rol del Estado, renacionalización, década del noventa, privatizaciones, redistribución



08-04-2014 | ¿Qué hacer con la telefonía móvil? Es un servicio que se ha vuelto esencial, actualmente ninguna sociedad podría prescindir de este servicio que se ha masificado y colabora centralmente en la vida diaria de millones. Desde la época inicial en que se lo concebía como un bien de lujo reservado a algunos empresarios adinerados, en menos de 20 años, se ha convertido en un servicio masivo y esencial.


En la Argentina la penetración del servicio en el mercado es superior al 100%, es decir, hay más líneas que población. El celular se ha vuelto indispensable para trabajar, estudiar, socializar y organizar la familia. En este contexto se impone el debate en torno a cuál es la forma de ese mercado y qué servicio puede y debe ser prestado en el siglo XXI. La pregunta abarca distintos aspectos, desde pensar las formas de la comunicación en las sociedades contemporáneas, el cambio tecnológico, el rol del Estado y la forma en que deben construirse los mercados en el contexto de un país emergente como el nuestro. Cinco cuestiones están en debate candente en torno al celular: los abusos y la deficiencia del servicio; la ganancia de los grandes operadores históricos, el avance tecnológico y el tipo de regulación que debe ejercer el Estado. Dichas cuestiones están vinculadas entre sí y delinean el problema de organizar ese servicio tan fundamental. Por lo pronto podemos decir que la telefonía celular es cualquier cosa menos un bien de lujo. Por el contrario, diremos que se trata de un servicio esencial para el desarrollo pleno de la sociedad de la información.

¿Cual es el marco regulatorio actual de esta actividad?
En un primer momento fue concebido desde la legislación como un servicio de alto valor agregado y baja demanda (Resolución SCOM 498/87) y se lo asimiló a otros servicios de comunicaciones como las radio llamadas o los sistemas de comunicación inalámbricas que se conocían en el momento para las flotas de taxis, o las comunicaciones navales, con algunos parecidos a la regulación de la telefonía fija, ya que interactuaba directamente con esta. Las empresas de telefonía móvil iniciaron su actividad como monopolios legales acotados por zonas geográficas. Luego las empresas se fueron fusionando, fueron adquiridas unas por otras y se incorporaron nuevas.

En el año 2000 se sanciono un nuevo reglamento para la telefonía en general con énfasis en la telefonía Móvil (Resolución SECOM 746/00) que abría formalmente el mercado a la competencia y reconocía el carácter esencial del servicio. En esta normativa se crean el Reglamento de Licencia Única, el reglamento de Usuarios y el Reglamento del Servicio Universal. Allí se incorporan conceptos como "posición Dominante", "tarifas tendientes a los costos" y un importante concepto propio de la jurisprudencia de la Corte suprema de EEUU "facilidades esenciales" (analizada más adelante). En conjunto, el marco normativo apunta a que el sector sea dinámico, que incorpore nuevos actores y que estimule la inversión, pero el conjunto normativo/regulatorio topa con un "techo de cristal" ya que la oferta de servicios está concentrada en tres operadores dominantes, integrados verticalmente lo que permite a estos operadores retrasar inversiones y los exime de competir en precios.

Palabras que suenan: Servicio público, utilidad pública, nacionalización, estatización
Actualmente se debate en torno a la posibilidad de regular fuertemente la actividad, debate basado en un concepto que suena determinante pero que requiere precisiones. La fórmula imponente en jerga legislativa: "Declárese servicio público" o bien "Declárese de utilidad pública" expresan un gran conjunto de significados en algún punto volátiles y altamente determinados por el contexto. El tema es que no existen definiciones tajantes constitucionales, jurisprudenciales o técnicas para cerrar el sentido de estas acepciones. Una reconstrucción de estos conceptos nos lleva a los estudios de derecho administrativo.

Allí existe algún grado de acuerdo en dos orígenes para el concepto moderno del termino servicio público. Uno de raíz europea forjado con el tiempo en el espíritu de la legislación francesa que considera la continuidad en el tiempo de ese servicio como una vocación y razón indelegable del Estado por ser de necesidad para la comunidad. Entendía, asimismo, que la producción de ese servicio es, en acto, la construcción de la comunidad. Pensemos por ejemplo en la educación básica o en la salud. No solo es importante que el servicio esté disponible para la población sino que sea el Estado el que deba gestionarlo y producirlo.

Por otro lado se encuentra la teoría norteamericana sobre el concepto de servicio público. Allí aparece la noción de monopolio como demarcador, es decir que para la jurisprudencia norteamericana allí donde hay un monopolio natural o artificial hay un servicio que debe ser regulado por el Estado porque potencialmente puede dañar a la sociedad. En efecto lo que hoy conocemos como servicio público ha venido cambiando con el avance tecnológico, económico y sobre todo político de las sociedades contemporáneas. También es muy variable lo que supone normativamente el concepto de servicio público entre distintos países. Así para algunos países la salud puede ser un servicio público consagrado en la Constitución pero estar completamente privatizado y desregulado. En otros casos un servicio público es solo aquel que se ofrece en forma gratuita a la población. López (2007) sostiene que el diferencial entre un servicio público y aquello que no lo es sería el afán de lucro como motivación a la prestación de servicio.

Otros autores consideran que una delimitación posible es la existencia de una regulación específica que alcanza de alguna manera los márgenes de ganancia o la fijación de la tarifa, pero que aun así el concepto servicio público sigue siendo impreciso. A propósito: "Una vez resuelta la discusión de cuánta regulación hay o queremos que exista para ciertas actividades, entonces sí podemos resolver si llamamos a algunas de ellas servicio público, actividad regulada, o si pasamos más simplemente a abandonar la pretensión de establecer criterios generales precisos y explicamos entonces cada actividad principal por sí misma en su régimen jurídico concreto: gas, electricidad, etc." (Gordillo; 2006).

En cuanto al concepto de "Utilidad pública" encontramos una mayor precisión: se trata de un precepto constitucional guiado por el principio jurídico de Pacta sunt servanda, el beneficio de la comunidad. Tanto constitucionalmente como en la jurisprudencia el concepto de utilidad pública apunta solo a la expropiación, que en la Argentina está regulada por la Ley 21499/77. Es decir que la declaración de utilidad pública habilita a expropiar como se hizo con las acciones de YPF pero no para regular tarifas o condiciones de prestación.

Una tercera forma con anclaje jurídico es el carácter de "servicio esencial". Por sobre los múltiples significados del término su forma legal proviene del derecho laboral y refiere al límite al derecho a huelga cuando este pueda afectar un servicio que se considera esencial para la comunidad pero no se traslada a la regulación de dicha actividad. La OIT ha definido el concepto y de allí se extendió a las legislaciones y jurisprudencia nacionales.

En otro sentido tal vez más importante que el jurídico se cuenta con el concepto de "nacionalización" el cual carece de contraparte jurídica aunque sí de un profundo significado político. Dicho concepto refiere a mantener una determinada actividad dentro de la órbita de la soberanía local, siendo un principio de acción política y una táctica económica que puede variar entre: impedir la incorporación de capital extranjero en una actividad, incorporar al Estado como socio o como competidor, facilitar y promover la incorporación del empresariado local, redefinir contratos que escapen a la justicia local, reestructurar deudas que comprometan la fijación de objetivos soberanos y otras acciones políticas, económicas y jurídicas que apunten a guiar una actividad económica en sentido de los intereses nacionales.

Finalmente, cabe señalar que una declaración de "servicio público" no significa nada y puede traer consigo el efecto perverso de la desresponsabilización del prestador del servicio. El ejemplo de los noventa es concreto sobre este tema. En los pliegos de licitación de varios servicios privatizados se los declara servicios públicos con control de las tarifas pero esa declaración no modificó un ápice el abuso de posición dominante, el aumento de tarifas o el desmembramiento de los bienes públicos. Similar sucedió con los ferrocarriles, el servicio de agua y cloacas, Aerolínea y la telefonía. Todos declarados servicios públicos pero vacíos de sentido estratégico para el desarrollo del país ya ni siquiera para el beneficio de los usuarios.

De esta revisión surge que, como siempre en la vida, nada depende de lo que se escriba en un papel, ya que las fuerzas antagónicas de la sociedad disputan por sus intereses atendiendo a la relación de fuerzas de cada momento y que el ordenamiento jurídico refleja mediatamente ese estado de conflicto de intereses. Las herramientas que dispone un Estado democrático y comprometido con los intereses populares son variadas para cumplir con sus objetivos. Muchas veces conspira contra el objetivo la rigidez de conceptos o el esencialismo. Así, ante un bien que se siente como público y colectivo, "declarar" como tal es menos importante que "conquistarlo" como servicio público.

La legislación de defensa de competencia de nuestro país se basa el criterio filosófico jurídico de "reglas de la razón" en vez de reglas "per se", (Celani, et al. 2002) es decir que las condiciones en que opera la regulación no son siempre las mismas, sino que a cada situación económica le corresponde un tipo de regulación y no un modelo esquemático. Por eso es importante detectar cuál es el mejor modelo de intervención estatal en la telefonía móvil, que puede no ser igual al que se usa en petróleo o en medicina privada pero sí perseguir el mismo objetivo: la soberanía sobre los recursos estratégicos de la sociedad.

En escenarios dinámicos y desde un lugar periférico del sistema mundial nos toca manejarnos con astucia apelando a todas las herramientas de gestión que nos permitan lograr nuestros objetivos. Necesitamos un mejor servicio de telecomunicaciones móviles, necesitamos redistribuir las ganancias de ese mercado, necesitamos el avance tecnológico, necesitamos regulación y competencia. Más que declarando, necesitamos al Estado jugando en el mercado para ponerlo al servicio de la comunidad.



Bibliografia
- Abal Medina, J. (2005) Iniciativas de Fortalecimiento Institucional en la Argentina. En: Reformas y gobernabilidad SGP/INAP.

- Celani, M., E. Petrecolla, A. Ruzzier (2002) Desagregación de redes de telecomunicaciones. CEER. Buenos Aires.

- Gordillo, A.: (2006) Tratado de Derecho Administrativo. 8va. Edición. Universidad Nacional de La Plata.

- Lopez, A. (2007) La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos privatizados, balance y perspectivas. En: Las políticas de Reforma estatal en democracia (1983-2003) SGP/INAP.

- Minsburg, N. (1991) Políticas económicas en torno al papel del Estado. En: Privatizaciones Reestructuracion del Estado y la Sociedad, del plan Pinedo a "los Alsogaray". Letra Buena. Buenos Aires