ÁREAS de
INVESTIGACIÓN

Telecomunicaciones

| Artículos de opinión

Debate: el rol del Estado en el servicio de Telefonía Móvil (Segunda parte)

Autor | Octavio Ciaravino


Conflictos de Interes
El autor no manifiesta conflictos de interés.


Palabras Claves
OMV, telefonía móvil, Facilidades Esenciales, concentración, servicio público, rol del Estado



22-04-2014 | ¿Cómo se está abordando la regulación de la telefonía móvil en el resto del mundo? Primeramente tenemos que decir que hay orígenes distintos para el servicio de telefonía móvil entre Europa, EEUU y América Latina. En el viejo continente el servicio comenzó a prestarse en casi todos los países desde la antigua empresa estatal de teléfonos. Y desde allí se fueron estructurando grupos económicos trasnacionales como France Telecom o telefónica de España. En Inglaterra el negocio comenzó desde empresas satélites del complejo militar. Vodafone es hoy uno de los principales operadores mundiales y tiene ese origen.


En EE.UU. el negocio se montó desde las empresas privadas herederas de la vieja Bell con vínculos en el complejo militar industrial. Por su parte, en América Latina el servicio comenzó con pequeñas empresas privadas con acuerdos comerciales con empresas norteamericanas y luego fueron adquiridas e integradas por los grandes operadores. México tiene una particularidad y es que una empresa privada local se convirtió en jugador internacional: América Móvil, más conocida como Claro. Una de las principales diferencias entre los tres continentes es el grado de integración vertical del negocio. Mientras que en EE.UU. el mercado se descompone en operadores y en "carriers" o redes, en Europa las empresas están integradas, es decir, mantienen la red y prestan el servicio directo al cliente. Combinados con carriers puros y con Operadores Móviles Virtuales. Finalmente y en la Argentina, las tres empresas grandes operan integradas verticalmente, con la particularidad de que dos de las grandes son trasnacionales estatales: Telefónica y Telecom.

Una mirada global a los esquemas regulatorios muestra una tendencia a la convergencia en la búsqueda de competencia efectiva entre operadores, independientemente del origen de la empresa. También se pone énfasis en el control de la integración vertical y horizontal, evitando las mega fusiones.

El marco regulatorio argentino acompaña desde atrás esta misma convergencia, complementada con un impulso desde el gobierno nacional para avanzar en los mismos objetivos. En ese plano se encuentran una serie de medidas para inyectar competencia y soberanía en el mercado, como el control del espectro radioeléctrico y el intento de
lanzar un operador móvil controlado por el Estado.

En este sentido resulta importante evaluar algunas de las herramientas legales que tenemos a mano para estimar qué otras soluciones se pueden desarrollar para alcanzar dichos objetivos. Un concepto interesante que esta presenta en la legislación sobre telefonía son las Facilidades Esenciales*: este concepto refiere a que en determinadas situaciones de posición dominante o de situación antieconómica el Estado puede imponer al prestador histórico de cualquier servicio una regulación para que comparta sus instalaciones con otros operadores que quieran entrar el en mercado. El espíritu de esta regla es que todos los competidores puedan llegar a sus clientes y se aplica especialmente a aquellas empresas que están integradas verticalmente, es decir, aquellas que abarcan desde la producción de un servicio hasta su venta minorista**. Tal es el caso de la telefonía en general y móvil en particular. Cuando la posición dominante de un operador resulta una barrera de entrada a otros nuevos porque ya tienen toda la red de telefonía móvil instalada (gracias a que gozaron en el pasado de un monopolio legal), el Estado puede obligar al operador histórico a arrendar sus instalaciones a otros operadores nuevos fijándoles una tarifa de arriendo orientado a los costos. Así para la telefonía móvil se debe fijar un valor mayorista del uso de la red para que otros operadores puedan subcontratar y explotar.

Aquí entra en juego el concepto de "Glide Path" o tarifa tendiente a los costos, esto es, fijar un valor de arriendo de acuerdo al costo de mantenimiento de la red para que el operador histórico no pueda alzar barreras de entrada a nuevos operadores. En efecto, construir una cuarta red de telefonía móvil en la Argentina es antieconómico, antiecológico y anti social. No tiene sentido hacerlo y, por tanto, se debería aplicar el concepto de "facilidad esencial" a las redes que ya están instaladas y de esa manera abrirlas al arriendo de otros operadores. En la jerga técnica se los llama Operadores Móviles Virtuales (OMV) ya que no disponen de red propia. Estos OMV pueden tener un acuerdo voluntario de arriendo con el operador histórico y comenzar a funcionar como un operador de telefonía móvil más, generando competencia y fuentes de trabajo. Pero ocurre que los operadores históricos con red (OMR) no suelen estar interesados en tener competencia. Por esta razón, es el Estado el que impone un acuerdo y una tarifa para el uso de la red. Cabe señalar que previamente es necesario declarar a los operadores históricos en "posición dominante", por cierto, una institución del derecho comercial argentino sancionado en la ley 25.000/98 donde expresamente dice:

"ARTICULO 1°-Apruébese el CUARTO PROTOCOLO ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS, adoptado en Ginebra - CONFEDERACION SUIZA - el 15 de abril de 1997, que consta de CINCO (5) puntos, UNA (1) Lista de Compromisos Específicos, UN (1) Anexo y UNA (1) Lista de Exenciones y cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente ley. A continuación figuran definiciones y principios relativos al marco reglamentario de los servicios de telecomunicaciones básicas.
Definiciones
Por usuarios se entienden los consumidores de servicios y los proveedores de servicios.
Por facilidades esenciales se entiende las funciones y elementos de una red pública de telecomunicaciones que:
a) son suministradas exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores y
b) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Un proveedor dominante es aquel que tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y del suministro) en un mercado dado de servicios de telecomunicaciones básicas como resultado de:
a) el control de las facilidades esenciales; o
b) la utilización de su posición en el mercado.

1. Salvaguardias de la competencia
1.1 Prevención de las prácticas anticompetitivas en la esfera de las telecomunicaciones
Se mantendrán medidas adecuadas con el fin de impedir que aquellos proveedores que, individual o conjuntamente, sean un proveedor dominante empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas.

1.2 Salvaguardias: Las prácticas anticompetitivas a las que se hace referencia supra incluirán, en particular, las siguientes:

a) realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada;
b) utilizar información obtenida de competidores con resultados anticompetitivos; y
c) no poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las facilidades esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

2: Interconexión
2.1 Este artículo se refiere al acceso proporcionado entre prestadores a los efectos de posibilitar el acceso a los clientes, usuarios, servicios o elementos de red.
2.2 Interconexión que se ha de asegurar la interconexión con un proveedor dominante quedará asegurada en cualquier punto técnicamente factible de la red. Los acuerdos de interconexión se efectuarán:
a: en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y precios no discriminatorios, y será de una calidad no menos favorable que la disponible para sus propios servicios similares o para servidos similares de proveedores de servicios no vinculados o para sus filiales u otras sociedades vinculadas; b) en una forma oportuna, en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con precios basados en costos que sean transparentes, razonables, y estén suficientemente desagregados para que el proveedor no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el suministro del servicio.

2.3 Disponibilidad pública de los procedimientos de negociación de interconexiones
Se pondrán a disposición del público los procedimientos aplicables a la interconexión con un proveedor dominante.

2.4 Transparencia de los acuerdos de interconexión
Se garantiza que todo proveedor dominante pondrá a disposición del público sus acuerdos de interconexión o una oferta de interconexión de referencia.

2.5 Interconexión: solución de diferencias
Todo proveedor de servicios que solicite la interconexión con un proveedor dominante podrá solicitar: a) en cualquier momento; o b) después de un plazo razonable que se haya dado a conocer públicamente que un órgano nacional independiente, resuelva dentro de un plazo razonable las diferencias con respecto a los términos, condiciones y precios de la interconexión, siempre que estos no hayan sido establecidos previamente."

Nótese que la ley no se restringe a los servicios públicos si no que se amplía al "comercio de servicios". Asimismo, es importante indicar que dicha norma se origina en un protocolo internacional suscrito por todos los países de donde son originarias las empresas locales de telefonía móvil. En fin, aquí un tipo de herramienta legal que está a la mano para impulsar un mercado dinámico de telecomunicaciones móviles.

* La doctrina de las Facilidades Esenciales en las cortes de EE.UU. se remonta a 1912 con una serie de fallos que interpretaron la Ley Sherman, ley antimonopolios. En ese primer caso se trataba de consorcio de empresas ferroviarias que habían adquirido un nudo ferroviario en el único puente de porte sobre el rio Misisipi. Esta acción le permitía al consorcio controlar todo el tráfico ferroviario de la zona. La Corte Suprema entendió que no era procedente la expropiación ni la multa. Falló que el nudo vial podría ser utilizado por todos los operadores pagando un precio justo al propietario, determinado por los costos operativos y la amortización de la inversión. Este fallo era obligatorio para el consorcio. Desde allí es concepto "Facilidad Esencial" se extendió a numerosas industrias como el gas, las telecomunicaciones y la energía. Actualmente esta doctrina se ha incorporado al corpus legal de muchos países incluido el de la Argentina.

** Otro concepto de la regulación pero que no está presente explícitamente en nuestra legislación es el de "Negativa injustificada a negociar". Dicho concepto refiere a la conducta de un actor económico con control de un bien estratégico que no acepta negociar con otros para el uso de ese servicio sin razones justificadas. Es el complemento de la doctrina de las "Facilidades Esenciales". La negativa a negociar es considerada en el derecho estadounidense una práctica predatoria cuando hay situación de monopolio o posición dominante y habilita la solicitud de intervención del ente regulador y la justicia.



Bibliografia
- Abal Medina, J. (2005) Iniciativas de Fortalecimiento Institucional en la Argentina. En: Reformas y gobernabilidad SGP/INAP.

- Celani, M., E. Petrecolla, A. Ruzzier (2002) Desagregación de redes de telecomunicaciones. CEER. Buenos Aires.

- Gordillo, A.: (2006) Tratado de Derecho Administrativo. 8va. Edición. Universidad Nacional de La Plata.

- Lopez, A. (2007) La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos privatizados, balance y perspectivas. En: Las políticas de Reforma estatal en democracia (1983-2003) SGP/INAP.

- Minsburg, N. (1991) Políticas económicas en torno al papel del Estado. En: Privatizaciones Reestructuracion del Estado y la Sociedad, del plan Pinedo a "los Alsogaray". Letra Buena. Buenos Aires.