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| Artículos de opinión

Nuevas reglas para las Telecomunicaciones: cuatro elefantes bailando para vos

Autor | Octavio Ciaravino


Conflictos de Interes
El autor no manifiesta conflictos de interés


Palabras Claves
Argentina Digital, TIC, telecomunicaciones, servicio público, regulación, anti-trust, posición dominante, monopolios, Grupo Clarín, democratización, telcos



31-10-2014 | El proyecto de ley denominado "Argentina Digital" que modifica la ley de Telecomunicaciones trae al mercado argentino lo más logrado del espíritu antitrust del derecho sajón, el derecho público francés y la más refinada táctica peronista para domar grandes elefantes trasnacionales desde un mercado en la periferia. Desde OETEC hemos participado activamente en la confección de esta ley con la incorporación de una gran familia de conceptos legales, para regular un mercado maduro como este de las TIC en la Argentina. El marco legal propuesto al Congreso supone el aprovechamiento de todas las tecnologías y soportes disponibles para garantizar el acceso a la sociedad de la información. Se enfatiza el concepto de "facilidad esencial" uno de los mejores de la tradición antimonopólica norteamericana, se operativiza el concepto de "Operador con poder significativo de mercado" muy usado en Europa y por tanto muy conocido por las telcos locales y, por último, el concepto de "obligación de negociar" también presente en el derecho sajón. A continuación repasamos los aspectos más fuertes del proyecto de ley y también los elementos adhoc que deberían cambiarse en el trámite legislativo.


"Facilidades esenciales"
Las "facilidades esenciales" consignadas en el artículo 7 inciso c del proyecto de ley remiten al término inglés "Esential facilities" que significa "la parte esencial" o "fundamental" y refiere a aquel elemento fundamental para desarrollar una empresa, prestar un servicio o incorporarse a un determinado mercado que por algunas razones no puede ser multiplicado y que al ser detentado en propiedad o usufructo exclusivo por uno o algunos de los actores interesados en ese mercado se transforma en una barrera de entrada al mercado como oferente. Las razones por las cuales se define a alguna cosa como "facilidad esencial" es porque resulta imposible volver a hacerlo, por ejemplo la desembocadura de un rio. También porque resulta sumamente antieconómico: ejemplo construir un oleoducto al lado del otro, o la vía de tren entre dos ciudades en línea recta. O porque resulta un perjuicio para la comunidad su duplicación: dos represas hidroeléctricas una al lado de la otra. Se trata, en suma, de un principio jurídico de naturaleza jurisprudencial muy potente en EE.UU. desde que lo sancionara la Corte Suprema de ese país a principios del siglo XX (1). En términos concretos, este concepto permite a la autoridad de aplicación determinar que cosas conviene que los operadores del mercado compartan y de qué manera la tienen que compartir, independientemente que sea propiedad o usufructo de uno de ellos.

"Operador significativo de mercado" y "tarifas tendientes a costos"
Este concepto viene de la mano de sus sobrinos: "Operador significativo de mercado" y "tarifas tendientes a costos" que significan que aquel operador que tenga mucha participación en el mercado y que por tanto ya tiene una ventaja diferencial con economías de escala, manejo de proveedores y posesión de elementos esenciales, pasa a recibir un tratamiento más intenso de parte del regulador de tal modo que no pueda usar esas ventajas o facilidades para alzar barreras de acceso al mercado contra aquellos que le quieren hacer sombra. La autoridad regulatoria lo define como OSM y le obliga, entre otras cosas, a compartir sus facilidades esenciales y a no "jugar" pícaramente con los precios, para que otros actores se puedan asentar en ese mercado. El concepto se usa mucho en la Unión Europea y en EE.UU. Tal es así, que lo tenemos incorporado a nuestra legislación general por recomendación de la OMC con un nombre diferente que es "Operador con posición dominante" que es una institución del derecho comercial argentino sancionado en la ley 25.000/98.

Luego, la pregunta del millón: ¿cómo hacer para que el dueño de una facilidad esencial comparta gentilmente eso que lo hace tan especial y dominante, con otro señor que quiere una porción de la torta, sin tener que expropiárselo? Pues bien, lo tiene que alquilar, arrendar, o pactar de alguna manera. Si no se ponen de acuerdo, la autoridad regulatoria fija el valor de ese arriendo siguiendo un criterio que sea beneficioso para el dueño y para el entrante, justo y razonable: las "tarifas tendientes a costos" son justamente eso: el valor razonable de un bien o facilidad teniendo en cuenta sus costos, amortización y ganancia. Pues bien, esto lo fijara la autoridad y se lo impondrá al dueño de la cosa para que el competidor lo pueda usar. Si no lo acepta el dominante empiezan las multas y en última instancia la expropiación, otra noción fundante del gran país del norte. Para más ilustraciones ver la segunda temporada de House of Cards. Todo esto ya está probado y funciona muy bien en todo el mundo libre.

"Servicio público"
Aquí aparece el tío francés de los anteriores para terror de los republicaneros: "la declaración de servicio público" …. Tranquilos, además de inocuo el referido concepto, solo se aplica a la relación entre licenciatarios, es decir se declara de interés publico la conexión entre licenciatarios para poder regular esa y solo esa tarifa (en caso de que no se puedan poner de acuerdo los empresarios). Recordamos que existen en la Argentina muchas cosas que son servicio público que no han sido nacionalizadas o expropiadas o cosas por el estilo. Por ejemplo, la telefonía básica es servicio público y durante 10 años en los noventa tuvo las tarifas más altas del mundo. Otra cosa que es "servicio público" son las redes de cajeros automáticos y allí están libres y sin sobresaltos, cobrando tranquilamente su servicio a todos nosotros.

(1) La doctrina de las facilidades Esenciales en las cortes de EEUU se remonta a 1912 con una serie de fallos que interpretaron la ley Sherman, antimonopolios. En ese primer caso se trataba de consorcio de empresas ferroviarias que habían adquirido un nudo ferroviario en el único puente de porte sobre el rio Misisipi, esta acción le permitía al consorcio controlar todo el tráfico ferroviario de la zona. La Corte Suprema, entendió que no era procedente la expropiación ni la multa y fallo que el nudo vial podría ser utilizado por todos los operadores pagando un precio justo al propietario, determinado por los costos operativos y la amortización de la inversión. Este fallo era obligatorio para el consorcio. Desde allí es concepto "Facilidad Esencial" se extendió a numerosas industrias como el gas, las telecomunicaciones y la energía. Actualmente esta doctrina se ha incorporado al corpus legal de muchos países incluida la Argentina.