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Tecnología Espacial y Telecomunicaciones

| Artículos de opinión

¿Qué tarifas regula el proyecto de ley Argentina Digital?

Autor | Octavio Ciaravino


Conflictos de Interes
El autor no manifiesta conflictos de interés


Palabras Claves
Argentina Digital, TIC, telecomunicaciones, servicio público, facilidades esenciales, monopolios, oligopolios, Telefónica, España, regulación, anti-monopolios, mercado, Estado



01-12-2014 | En el proyecto de ley aparece el concepto de "servicio público". Ya que se trata de una noción polisémica que despierta posicionamientos ideológicos agudos, proponemos revisar qué significa y relacionarlo con el efecto sobre las tarifas de los servicios de telecomunicaciones que se busca regular.


Argentina Digital va a reemplazar toda la legislación actual sobre telecomunicaciones y le propone al debate parlamentario un conjunto de herramientas de regulación y conceptos del derecho público poco explorados en la Argentina, que apuntan a construir mercados competitivos, sin monopolios y con alta inversión. Todo esto aplicado a un conjunto de servicios cambiantes, masivos y esenciales como son hoy en día las Tecnologías de la Comunicación y la Información (TIC). Desde el Observatorio OETEC, como una de las organizaciones impulsoras de esta normativa, aportamos algunos puntos de vista al debate parlamentario para obtener la mejor ley.

"Servicio Público" al debate
No existen definiciones tajantes constitucionales, jurisprudenciales o técnicas para cerrar el sentido del concepto "servicio público". Una reconstrucción tentativa nos lleva a los estudios de derecho administrativo. Allí existe algún grado de acuerdo en dos orígenes para el concepto moderno del término servicio público. Uno de raíz europea, en el espíritu de la legislación francesa, que considera la continuidad en el tiempo y el territorio de ese servicio como una vocación y razón indelegable del Estado por ser de necesidad para la comunidad. Asimismo, entiende que la producción de ese servicio es, en acto, la construcción de la comunidad. Pensemos por ejemplo en la Educación Básica o en la Salud. No solo es importante que el servicio esté disponible para la población, además es el Estado el que debe producirlo, como acto de soberanía y comunidad.

Por otro lado se encuentra la teoría norteamericana sobre el concepto de servicio público. Donde aparece la noción de monopolio como demarcador, es decir que para la jurisprudencia norteamericana allí donde hay un monopolio natural o artificial hay un servicio que debe ser regulado por el Estado porque potencialmente puede dañar a la sociedad. En efecto lo que hoy conocemos como servicio público ha venido cambiando con el avance tecnológico, económico y sobre todo político de las sociedades contemporáneas. También es muy variable lo que supone normativamente el concepto de servicio público entre distintos países. Así para algunos países la salud puede ser un servicio público consagrado en la Constitución pero estar completamente privatizado y desregulado. En otros casos un servicio público es solo aquel que se ofrece en forma gratuita a la población. López (2007) sostiene que el diferencial entre un servicio público y aquello que no lo es, sería el afán de lucro como motivación a la prestación del servicio.

Otros autores consideran que una delimitación posible es la existencia de una regulación específica que alcanza de alguna manera los márgenes de ganancia o la fijación de la tarifa, pero que aun así, el concepto servicio público sigue siendo impreciso. En resumidas cuentas, el sentido del término se construye entre tres elementos: ¿quién presta el servicio? El Estado o los privados; ¿a qué tipo de necesidad se atiende? Necesidad colectiva o individual; y ¿qué régimen lo regula? Derecho público o derecho privado. Entre estos tres elementos se dibuja el significado específico que en cada legislación tiene el servicio público, lo cual lo torna muy impreciso, tal y como describe el investigador de Derecho Administrativo, Agustín Gordillo: "Una vez resuelta la discusión de cuánta regulación hay o queremos que exista para ciertas actividades, entonces sí podemos resolver si llamamos a algunas de ellas servicio público, actividad regulada, o si pasamos más simplemente a abandonar la pretensión de establecer criterios generales precisos y explicamos entonces cada actividad principal por sí misma en su régimen jurídico concreto: gas, electricidad, etc." (Gordillo; 2006)

Esto mismo se ensaya en el proyecto Argentina Digital, allí se trata de precisar qué es servicio público, a qué objeto se aplica y quienes lo van a prestar. En efecto, en el inciso e) del artículo 6 y en el artículo 15 se especifica que "el servicio público esencial y estratégico de tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia es el servicio de uso y acceso a las redes de telecomunicaciones entre licenciatarios de servicios TIC. Este servicio debe ser brindado con características de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad."

Estos son los elementos "franceses" de la declaración. Significa que la autoridad de aplicación actuará sobre el mercado para que tengamos generalidad, es decir que el servicio sea accesible a todos. Uniformidad: que sea igual para todos; Regularidad: que el servicio se preste conforme a reglas prestablecidas y no por arbitrariedad del oferente del servicio; y Continuidad: que el servicio esté disponible cada vez que la necesidad publica se presente.

El artículo 15 declara servicio público -sujeto a regulación especial- a la relación entre licenciatarios, o sea la relación entre las empresas proveedoras y no se declara servicio público la relación entre las empresas y los usuarios, que continua en el ámbito de la libre competencia. Por lo tanto las tarifas que los proveedores le ofrezcan a los usuarios seguirá siendo libre y en régimen de competencia.

Ahora bien, ¿a qué situaciones o aspectos de la relación entre empresas se refiere la declaración de servicio público del proyecto Argentina Digital? Diremos que a dos aspectos centrales en la regulación de servicios esenciales: el acceso a facilidades esenciales y la regulación de tarifas entre operadores, que sería el lado sajón del proyecto.

Facilidades Esenciales (1)
Este concepto refiere a que en determinadas situaciones de posición dominante o de situación antieconómica el Estado puede imponer al prestador histórico de cualquier servicio una regulación para que comparta sus instalaciones con otros operadores que quieran entrar el en mercado. El espíritu de esta regla es que todos los competidores puedan llegar a sus clientes y se aplica especialmente a aquellas empresas que están integradas verticalmente es decir que abarcan desde la producción de un servicio hasta su venta minorista (2). Tal es el caso de la telefonía en general y móvil en particular. Cuando la posición dominante de un operador resulta una barrera de entrada a otros nuevos -porque ya tienen toda la red de telefonía instalada (gracias a que gozaron en el pasado de un monopolio legal)- el Estado puede obligar al operador histórico a arrendar sus instalaciones a otros operadores nuevos fijándoles una tarifa de arriendo orientada a los costos.

La tarifa para competir, la autoridad de aplicación y el riesgo de judicializar
El artículo 39 con el rótulo "Obligación de acceso a interconexión" especifica que cuando dos empresas no se puedan poner de acuerdo en cómo compartir las Facilidades Esenciales, el Estado será quien determine el costo de arriendo para el uso de esas facilidades. En este punto los legisladores tienen mucho para especificar. Cuál será la modalidad para definir esa tarifa de arriendo y cómo se determina; cuál es el "Operador con peso significativo de mercado". En este sentido, venimos trabajando desde OETEC para aportar las experiencias internacionales que mejor sirvan al caso: el ejemplo de España es interesante porque desarrolló un esquema similar de regulación para la competencia sobre muchos de los mismos operadores que tenemos en nuestro país. La única diferencia es que allí el operador dominante es la empresa estatal Telefónica (que aquí es dominante pero privada). El caso es que se viene aplicando la modalidad "glide path" o sendero decreciente orientado a costos. En España eso lo realiza un ente recientemente creado llamado Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, donde se agruparon todos los órganos de control y regulación de servicios como el de ferrocarriles, puertos, aeroportuaria, audiovisual, etc., y donde también se fundió la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que fue el primitivo ente que fijó las tarifas forzosas de arriendo de facilidades esenciales para telecomunicaciones pero que tuvo que batallar seis años en la Justicia para que finalmente se aplique. Esta es una lección importante en los países industrializados, que tienden a concentrar sus entes de control y aplicación para hacerlos más fuertes frente a las maniobras judiciales y para minimizar el riesgo de "captación del ente de control" por parte de los operadores dominantes.

Por cierto, algo más que atendible aquí teniendo en cuenta la tendencia a "cautelarizar" los conflictos político/comerciales fruto de la desmonopolización de nuestra economía. Es decir resulta más difícil parar judicialmente una decisión de un poderoso ente público que la de un pequeño ente autárquico o descentralizado.

Lo cierto es que la futura autoridad de aplicación de esta ley, así como la autoridad de control, deberán preparar los mecanismos de evaluación de la estructura de costos de cada operador de red para fijar el precio de arriendo para el operador entrante. Esto supone un equipo interdisciplinario nutrido y eficiente, sobre todo para enfrentar las primeras intentonas de judicialización.

Así queda más claro el artículo 48 que se presenta como Regla en cuanto permite regular tarifas solo en aquello declarado "Servició Público", que como vimos, se refiere a la relación entre licenciatarios. No obstante consideramos que este concepto de servicio público puede tener un efecto no deseado que es la desresponsabilización total de los operadores privados por la calidad del servicio apelando a la falta de control de la variable tarifa. Creemos que es redundante en el marco de una ley que especifica condiciones de operación en el mercado bien específicas y apunta a generar mejor servicio en competencia.



Bibliografia
Gordillo, A.: (2006) Tratado de Derecho Administrativo. 8va. Edición. Universidad Nacional de La Plata.

López, A. (2007) La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos privatizados, balance y perspectivas. En: Las políticas de Reforma estatal en democracia (1983-2003) SGP/INAP.

(1) La doctrina de las Facilidades Esenciales en las cortes de EEUU se remonta a 1912 con una serie de fallos que interpretaron la ley Sherman, antimonopolios. En ese primer caso se trataba de consorcio de empresas ferroviarias que habían adquirido un nudo ferroviario en el único puente sobre el rio Misisipi, esta acción le permitía al consorcio controlar todo el tráfico ferroviario de la zona. La Corte Suprema, entendió que no era procedente la expropiación ni la multa y fallo que el nudo vial podría ser utilizado por todos los operadores pagando un precio justo al propietario, determinado por los costos operativos y la amortización de la inversión. Este fallo era obligatorio para el consorcio. Desde allí es concepto "Facilidad Esencial" se extendió a numerosas industrias como el gas, las telecomunicaciones y la energía. Actualmente esta doctrina se ha incorporado al corpus legal de muchos países incluida la Argentina.

(2) Otro concepto de la regulación pero que no está presente explícitamente en nuestra legislación es el de "Negativa injustificada a negociar" . Refiere a la conducta de un actor económico con control de un bien estratégico no acepta negociar con otros para el uso de ese servicio sin razones justificadas. Es el complemento de la doctrina de las facilidades esenciales. La negativa a negociar es considerada en el derecho estadounidense una práctica predatoria cuando hay situación de monopolio o posición dominante y habilita la solicitud de intervención del ente regulador y la justicia. El proyecto lo supone en el titulo referido a "sanciones y penalidades".